BLOG DA FLORESTA VEICULA NOTÍCIA SOBRE PROCESSO EM QUE O AUDITOR SUBSTITUTO DE CONSELHEIRO ALIPIO REIS FIRMO FILHO É RELATOR

Clicar AQUI para ver a íntegra da nota.

ATRASO NO ENCAMINHAMENTO DO RELATÓRIO DE GESTÃO FISCAL AO PODER LEGISLATIVO E AOS TRIBUNAIS DE CONTAS: PRESSUPOSTOS PARA A APLICAÇÃO DA MULTA DE 30% SOBRE OS VENCIMENTOS ANUAIS PREVISTA NA LEI N. 10.028/2000 (LEI DE CRIMES FISCAIS)

Alguns tribunais de contas têm aplicado multa aos gestores pelo atraso no encaminhamento do Relatório de Gestão Fiscal (RGF).  O valor da pena corresponde a 30% (trinta por cento) sobre os vencimentos anuais do administrador público faltoso, conforme prevê o § 1^o do art. 5º da Lei n. 10.028/2000 (Lei de Crimes Fiscais).

O inciso I desse mesmo artigo dispõe que tanto o prazo quanto as condições de encaminhamento serão estabelecidos em lei, verbis:

“Art. 5º. Constitui infração administrativa contra as leis de finanças públicas:

I – deixar de divulgar ou de enviar ao Poder Legislativo e ao Tribunal de Contas o relatório de gestão fiscal, nos prazos e condições estabelecidos em lei.”

E aqui reside o núcleo das discussões. É que inúmeros tribunais estabeleceram o prazo de encaminhamento do referido demonstrativo por intermédio de resolução. Nesse sentido, restariam nulas as multas aplicadas pelos tribunais de contas por colidirem com o princípio da reserva legal, previsto nos incisos II e XXXIX do art. 5º da Carta Magna? Respondemos: sem dúvida.

Vejamos o que dizem esses dois dispositivos: 

“II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

(…)

XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

Conforme se vê, ambos reclamam a existência de prévio ato legislativo (entenda-se lei) tanto para obrigar ou desobrigar alguém como para tipificar/sancionar uma ação criminosa.

O questionamento seguinte é: a infração administrativa (entenda-se ilícito administrativo) referida no caput do artigo 5º da  Lei n. 10.028/2000 está perfeitamente descrita? Respondemos: não. Trata-se de típica norma incompleta de natureza administrativa, equivalentes às normas penais cegas, abertas ou normas penais em branco contidas no Direito Penal. Tanto aquelas quanto estas possuem peculiaridades que decorrem do fato de que, muito embora sejam dotadas de sanções certas e precisas, não descrevem suficientemente o ilícito (administrativo ou penal) que almejam alcançar. A discriminação da ilicitude faz-se apenas parcialmente, não totalmente. Em razão disso, tais regramentos  necessitam de um ato legislativo (lei) ou administrativo (portaria, resolução, etc.), em geral de natureza extrapenal, que os complementem, permitindo que sejam operados no mundo jurídico. Sem esse requisito, não há como aplicá-los ao mundo dos fatos. Eis precisamente o que os diferencia das normas (administrativas e penais) ditas completas cujas disposições incriminadoras descrevem exatamente e precisamente o tipo penal ou administrativo. Tais normas não dependem de nenhum complemento para incidirem sobre o mundo real. São, portanto, normas auto-aplicáveis.

O sempre festejado Damásio de Jesus, discorrendo acerca do tema, apresenta a seguinte ilustração[1]:

“(…) nos termos do art. 168-A do CP[2] que define a apropriação indébita previdenciária, constitui delito o fato de "deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e na forma legal" (…) Qual é o prazo? A norma não o menciona, cumprindo buscá-lo na Lei de Custeio da Previdência Social[3] (arts. 30, I, "b", V e 31). A sanção vem determinada[4] ao passo que a definição legal do crime é incompleta, condicionada a dispositivos extrapenais” (grifo nosso)    

Perceba que o exemplo dado por Damásio de Jesus é equivalente às disposições contidas no inciso I do artigo 5º da Lei n. 10.028/2000. Tanto aqui como ali há concorrência de típica norma incriminadora incompleta. A única diferença é sua natureza. Uma refere-se a um ilícito administrativo enquanto a outra corresponde a um ilícito penal. O quadro a seguir faz esse comparativo:

Norma Jurídica incriminadora	Ilícito descrito (incompleto)	Prazo (norma complementar)	Sanção
Art. 168-A do Código Penal.	Penal: Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e na forma legal	Até o dia 20 do mês subsequente (Lei n. 8.212/91, lei de custeio da previdência social, arts. 30, I, “b” e V; 31).	Penal: Reclusão de 2 a 5 anos e multa (Art. 168-A do CP).
Inciso I do art. 5º da Lei n. 10.028/2000.	Administrativo: deixar de divulgar ou de enviar ao Poder Legislativo e ao Tribunal de Contas o relatório de gestão fiscal, nos prazos e condições estabelecidos em lei.	Não há lei fixando o prazo[5]	Administrativa: 30% dos vencimentos anuais do gestor faltoso (§ 1o do art. 5º da Lei n. 10.028/2000).

Note que, muito embora ambas as normas incriminadoras correspondam a normas em branco, apenas uma foi complementada (a Lei n. 8.212/91 acabou por fixar o prazo exigido pelo artigo 168-A do Código Penal, complementando-a). O mesmo não podemos afirmar quanto ao prazo exigido no inciso I do art. 5º da Lei n. 10.028/2000. Ele permanece em aberto para algumas unidades federativas carecendo, pois, de ser regulamentado por lei.

No âmbito da União, a solução encontrada foi inserir em suas leis de diretrizes orçamentárias dispositivo específico para atender à exigência da Lei de Crimes Fiscais, verbis:

“Art. 122. Em cumprimento ao disposto no art. 5o, inciso I, da Lei no 10.028, de 19 de outubro de 2000, os titulares dos Poderes e órgãos referidos no art. 54 da Lei Complementar no 101, de 2000, encaminharão ao Congresso Nacional e ao Tribunal de Contas da União os respectivos Relatórios de Gestão Fiscal, no prazo de 30 (trinta) dias após o final do quadrimestre” (Lei n. 12.017/2009, que dispôs sobre as diretrizes para a elaboração e execução da lei orçamentária de 2010) (grifamos) 

Em suma, até que o prazo de encaminhamento do Relatório de Gestão Fiscal (ao órgão legislativo e ao tribunal de contas) seja fixado em lei, não há como aplicar a sanção prevista na Lei n. 10.028/2000 aos administradores públicos faltosos, correspondente à multa de 30% de seus vencimentos anuais, já que a descrição da ilicitude apresenta-se incompleta. Por consequência, não há como ocorrer o fenômeno da tipicidade da conduta criminosa entendida esta como  a perfeita correlação entre a ação ou omissão do agente e o tipo (penal ou administrativo) descrito na norma jurídica uma vez que esta ressente-se de um elemento essencial: o prazo para o encaminhamento do demonstrativo aos órgãos de controle. Qual o prazo? Não foi definido.

Também não há como o referido prazo ser fixado por ato administrativo – resolução – conforme vem ocorrendo em alguns tribunais de contas. A uma, porque a Lei n. 10.028/2000 é clara ao exigir a necessária e insubstituível concorrência do ato legislativo (lei) para fechar essa lacuna. A duas porque, admitir-se o contrário, é jogar por terra o mandamento insculpido na parte primeira do inciso XXXIX do artigo 5º da Lei Fundamental: não há crime sem lei anterior que a defina.  

Um outro questionamento poderia ser construído nesse sentido: alguns tribunais de contas aplicam multa pelo atraso no encaminhamento de balancetes, informações, demonstrações contábeis, dentre outros. Tais sanções, em muitos casos, estão previstas em resoluções. O Tribunal de Contas do Estado do Amazonas, a título de exemplo, prevê esse procedimento no inciso I do artigo 308 de seu regimento interno (Resolução n. 04/2002). A dúvida é saber se a sanção imposta aos responsáveis nesses caos não se ressentiria do mesmo vício, isto é, careceria do calço legal correspondente. De nossa parte, entendemos que não se trata do mesmo contexto já que, nessa hipótese, a imposição da sanção encontra-se amparada por disposição contida em suas respectivas leis orgânicas[6] e estas ancoram-se no inciso VIII[7] do artigo 71 da Carta Constitucional. Portanto, para tais casos, há expressa autorização legal para a apenação dos gestores públicos por meio de ato administrativo (resolução).    

Por derradeiro, é de se cogitar ainda quem seria o responsável por editar a lei fixando o prazo reclamado na Lei n. 10.028/2000, se somente a União ou cada uma das unidades federativas. Ora, por se tratar de matéria afeta ao Direito Financeiro, e por estar este inserido na competência legislativa concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal[8], cada um desses entes teria a responsabilidade de fixar o limite temporal para o envio do demonstrativo em sua respectiva base territorial. A União já fez a sua parte. Falta agora os Estados e o Distrito Federal adotarem o mesmo procedimento.      

---

[1] Disponível em <http://jus.com.br/revista/texto/2286>

[2] Lei n. 9.983/2000.

[3] Lei n. 8.212/91.

[4] Reclusão, de 2 a 5 anos e multa.

[5] No Estado do Amazonas.

[6]A Lei Orgânica do  Tribunal de Contas do Estado do Amazonas (Lei n. 2.423/96) prevê o procedimento em seu artigo 52: o Tribunal de Contas do Estado poderá aplicar aos administradores ou responsáveis, na forma prevista nesta Lei e no Regimento Interno, as sanções previstas neste capítulo.

[7] “Aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário”

[8] Inciso I do artigo 24.

ONDE NASCEU A LEI DA FICHA LIMPA?

Com a decisão favorável do STF à constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa, muitos procuram saber onde nasceu o diploma legal. Mais: quase sempre a imprensa se refere ao normativo sem assinalar se se trata de uma lei ordinária ou de uma lei complementar. O texto abaixo, retirado do Wikipédia (http://pt.wikipedia.org) da importantes dicas. Acompanhe:

LEI DA FICHA LIMPA

O Projeto foi aprovado na Câmara dos Deputados no dia 5 de maio de 2010 e também foi aprovado no Senado Federal no dia 19 de maio de 2010 por votação unânime. Foi sancionado pelo Presidente da República, transformando-se na Lei Complementar nº 135, de 4 de junho de 2010. Esta lei proíbe que políticos condenados em decisões colegiadas de segunda instância possam se candidatar.

A história do Projeto de Lei Popular 519/09 começa com a campanha "Combatendo a corrupção eleitoral", em fevereiro de 1997, pela Comissão Brasileira Justiça e Paz - CBJP, da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil – CNBB. Esse Projeto deu continuidade à Campanha da Fraternidade de 1996, da CNBB, cujo tema foi "Fraternidade e Política".

Entretanto, só ganhou momento e posteriormente conseguiu ser aprovada após uma campanha nacional pela sua aprovação, a campanha Ficha Limpa, liderada pelo Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral (MCCE). O movimento trabalhou mais de um ano para coletar 1,3 milhão assinaturas (1% do eleitorado nacional) nos 26 estados da federação e no Distrito Federal. A Campanha visou enviar à Câmara dos Deputados um projeto de lei de iniciativa popular. Contou também com mobilização na internet através do Twitter, do Facebook, do [Orkut]] e do capítulo brasileiro da Avaaz.org, uma rede de ativistas para mobilização global através da Internet.

A QUEM EU DEVO RESPONDER: à SECEX? ao MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS? ou ao RELATOR? (5)

Uma dúvida é muito comum entre os gestores públicos: o conflito de opinião entre a Secex, o Ministério Público de Contas e o Relator. Exemplifiquemos com algumas situações:

1 - o MPC entende que as contas devam ser julgadas irregulares enquanto a Secex opina pela regularidade, com ressalvas, das contas;

2 - a Secex se posiciona a favor da aplicação de multa ao responsável enquanto o MPC entende que não é cabível a multa;

3 - o Relator é pela irregularidade das contas enquanto o MPC propõe a regularidade com ressalvas das mesmas.

Diante dessas divergências questionam: a quem seguir? A quem responder?

Conforme dissemos acima, o Relator é quem preside o processo de prestação de contas. Nessa condição é ele quem irá definir quais irregularidades devam ser levadas ao conhecimento dos responsáveis. Sua opinião é que deverá prevalecer, ainda que contrarie o entendimento tanto da Secex quanto do Ministério Público de Contas. Isso porque é ele o responsável pelo saneamento processual e isso alcança o rol de irregularidades que devam ser esclarecidas pelos gestores.

Portanto, ao receber qualquer comunicação processual do tribunal de contas, o administrador público deverá se ater única e exclusivamente ao que disser o Relator em seu Despacho que autorizar o encaminhamento da comunicação. Ou seja, as irregularidades apontadas pela Secex e pelo MPC que não tenham sido acolhidas pelo Relator não devem ser esclarecidas pelo gestor. Exemplifiquemos.

Num determinado processo, a Secex apontou as irregularidades “a”, “b” e “c”. O MP concordou com estas irregularidades  vindo a acrescentar mais duas: “d” e “e”. O Relator, de sua parte, não acolheu as irregularidades “a” (apontada pela Secex) e “d” (proposta pelo MP) além de determinar uma sexta irregularidade: a “f”. Em síntese, o responsável terá de apresentar justificativas somente em relação às irregularidades mantidas pelo Relator, isto é, as irregularidades “b”, “c” (apontadas pela Secex);  “e” (proposta pelo MP) e “f” (questionado pelo Relator).  As que não foram acolhidas (“a” e “d”) não devem ser respondidas pelo administrador público. Aliás, sequer essas irregularidades devem ser encaminhadas a ele[1].

---

[1] Muito embora esse procedimento devesse ser seguido à risca, muitos tribunais de contas – o TCE/AM se inclui nessa estatística – ainda encaminham a íntegra do relatório conclusivo da Secex, juntamente com o parecer do Ministério Público de Contas e o Despacho do Relator aos responsáveis, o que tem causado confusão aos jurisdicionados. Em razão disso, nos processos de minha relatoria determino que sejam encaminhadas aos gestores apenas as  irregularidades acolhidas em meus despachos.

SOU ADMINISTRADOR PÚBLICO E DELEGUEI COMPETÊNCIA PARA A PRÁTICA DE ALGUNS ATOS. POSSO SER RESPONSABILIZADO POR IRREGULARIDADES PRATICADAS PELA AUTORIDADE DELEGADA?

            Sem dúvida. Contudo, algumas particularidades devem ser levadas em consideração.

 

   Sabemos que os administradores públicos não podem conduzir, sozinhos, as atividades sob sua responsabilidade. A solução  é recorrerem à delegação de suas competências para níveis operacionais mais inferiores, a fim de que estes adotem as providências que entenderem necessárias. Com esse procedimento – delegação de competência - as decisões tornam-se mais céleres e se realizam num patamar mais próximo aos fatos que as motivaram. Todavia, repetidas vezes o agente delegado pratica irregularidades o que, por vezes, o leva a responder por elas. Surge então a questão de estender essa responsabilização ao agente delegante já que foi ele quem irradiou o feixe de competências para o agente delegado.

              Essa problemática, bastante comum no serviço público, foi analisada nos autos do Processo n. 7036/04, da Relatoria do Conselheiro Gilberto Diniz, do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Nesses autos, o Conselheiro Substituto Licurgo Mourão propunha a responsabilização da autoridade delegante, juntamente com a autoridade delegada. Analisando a questão, o Conselheiro Antonio Carlos Andrada solicitou vista dos autos. Ao término, proferiu Voto-Vista divergindo da proposta feita pelo Conselheiro Substituto Licurgo Mourão, por entender que, na hipótese tratada naquele processo, não haveria como responsabilizar a autoridade delegante. Todavia, fixou algumas hipóteses em que, se configuradas, abrem essa possibilidade. Foram elas:

             - se configurada a culpa in eligendo ou in vigilando: a primeira decorre da responsabilidade pela escolha do agente delegado pelo agente delegante. Muitas vezes, o agente delegante não se calça de critérios objetivos/técnicos de sua escolha remanescendo, portanto, sua responsabilidade em caso de irregularidade praticada pelo agente delegante. A segunda relaciona-se com a omissão no dever de constânte vigilância por parte da autoridade delegante pelos atos praticados praticados pela autoridade delegada, mormente naqueles de maior impacto (econômico, financeiro, social, institucional etc.). Por vezes, a irregularidade perpetrada nasce exatamente dessa lacuna;

             - necessidade de prévia aprovação - da autoridade delegante -  pelo ato executado da autoridade delegada: há casos em que o ato praticado pela autoridade delegada só alcança a sua plena validade se ratificada pela autoridade delegante. Nessa hipótese também este será chamado a responder pela irregularidade praticada;

             - atos praticados por avocação: a avocação é o retorno, à autoridade delegante, dos atos por ela anteriormente delegados. Também aqui é plausível questionar sua responsabilidade. Cumpre-nos salientar, entretanto, que nesta hipótese nem há que se falar em responsabilização da autoridade delegante por atos praticados pelo agente delegado, já que quem praticou o ato foi o próprio delegante, após retomar sua competência.

 Em suma, a responsabilização da autoridade delegante pelos atos praticados pela autoridade delegada é possível. Contudo, deve obedecer a critérios, conforme os enumerados acima. Os órgãos de controle devem analisá-los caso a caso. A regra, portanto, não se impõe de forma universal e indistintamente, mas possui limites.        

ACABEI DE LANÇAR A PRIMEIRA EDIÇÃO DE MEU LIVRO "CONTABILIDADE PÚBLICA PRÁTICA"

Desde ontem já está disponível no site do "Clube de Autores" a primeira edição de meu Livro CONTABILIDADE PÚBLICA PRÁTICA.  A Obra pode ser adquirida tanto no formato tradicional quanto no modo e-book. Nosso objetivo foi simular a contabilização de um orçamento público hipotético oferecendo ao leitor a oportunidade de ter uma visão ampla, lógica, ordenada e sistematizada de como ocorrem os lançamentos contábeis no setor público. Em razão da didática que empregamos é possível ao leitor entender qual o impacto de cada fase da realização da receita e despesa pública nos demonstrativos contábeis. Ele terá condições de enxergar o antes, o durante e o que corre após cada lançamento contábil. Esse, aliás, o grande diferencial da Obra. Para maiores informações  CLICAR AQUI.

Leia a Sinopse do Livro:

"A Obra procura colocar o leitor em contato direto com a rotina da Contabilidade no Setor Público. Os registros são realizados a partir de um Orçamento Público hipotético e um Balanço Patrimonial Inicial, este com saldos do Exercício anterior. Exatamente como ocorre no dia-a-dia da atividade governamental. Primeiramente, procede-se ao registro das receitas orçamentárias e depois, ao das despesas orçamentárias. Na medida em que os lançamentos vão sendo realizados, o Balanço Patrimonial inicial vai se alterando: novas contas são incorporadas, outras têm seus saldos reduzidos, ampliados ou suprimidos. Simultaneamente, são elaborados os Balanços Orçamentário, Financeiro e a Demonstração das Variações Patrimoniais. Por último, procede-se ao encerramento do Exercício. Esta metodologia, aplicada a servidores públicos com formações acadêmicas diversas, ao longo de mais de dez anos de atividade docente, mostrou-se muito eficaz. Agora, em versão impressa, esperamos alcançar o mesmo sucesso"

O QUE FAZ O RELATOR? (4)

O Relator é o juiz do processo. É quem o preside e é o responsável por tomar todas as providências para que os autos vão a julgamento. Para tanto, ele adotará todos os procedimentos necessários para o saneamento processual (determinará a juntada de documentos, sua análise, a entrega de cópias aos gestores, deferirá  ou não pedidos de vista solicitados etc.). Qualquer solicitação deverá ser encaminhada ao Relator. Numa palavra: o Relator é o “dono” do processo. Por isso ele é a figura principal. Quem pode ser Relator nos tribunais de contas? No Tribunal de Contas da União serão os Ministros que o compõe (exceto o Ministro-Presidente, que não recebe processo durante o tempo em que ocupa a Presidência) e os Ministros Substitutos (Auditores). Nos tribunais de contas estaduais e municipais serão os Conselheiros (exceto o Conselheiro-Presidente, que não recebe processo durante o tempo em que estiver presidindo o órgão) e os Auditores Substitutos de Conselheiros (Auditores). Portanto, dependendo do tribunal de contas que estivermos nos referindo a figura do Relator poderá ser assumida por um Ministro, Conselheiro ou um Auditor (substituto de Ministro ou de Conselheiro).

Em razão de presidir o processo caberá ao Relator a responsabilidade por dar a palavra final sobre o mesmo. É a sua opinião que deverá prevalecer, seja em relação à opinião da Secex, seja no tocante à opinião do Ministério Público de  Contas. Isso significa que, ao chegar até seu Gabinete, o Relator decidirá se:

a)   Acompanhará ou não, na íntegra, a opinião da Secex;

b)   Concordará ou não, na íntegra, com a opinião do Ministério Público de Contas;

c)   Formulará uma opinião própria, diferente daquela da Secex ou do Ministério Público de Contas.

Portanto, o Relator é livre para decidir qual o caminho a ser trilhado. Aqui é importante destacarmos um importante aspecto.

Quando o Relator não concordar com a opinião da Secex ou do Ministério Público isso não significa que ele estará desprestigiando a manifestação desses órgãos. Em absoluto. Conforme dissemos há pouco, o Relator goza da prerrogativa de livre convencimento. As opiniões da Secex e do Ministério Público de Contas devem ser tomadas como subsídios para a sua tomada de decisão. Guardadas as devidas proporções, tais subsídios se assemelham aos pareceres proferidos por órgãos especializados e encaminhados aos seus superiores (parecer de um engenheiro sobre as condições de uma construção, parecer de um advogado público sobre determinada questão formulada numa consulta, etc.) para que estes adotam esse ou aquele procedimento.

As decisões tomadas pelo Relator no processo são de duas naturezas. Ou são decisões preliminares ou são decisões de mérito.

Nas decisões preliminares o Relator toma providências para o saneamento do processo. Ele faz isso, p. exemplo, quando autoriza ou determina a juntada de algum documento nos autos, quando defere ou indefere solicitações de prorrogações de prazo, quanto concede ou indefere cópias dos autos, quando autoriza (ou não) a concessão de vista ao processo, quando determina que o administrador público apresente defesa no processo, quando determina que alguma unidade interna do Tribunal analise alguma informação processo, etc. Enfim, são inúmeras as situações em que o Relator toma decisões preliminares.

A segunda modalidade – as decisões de mérito – ocorre quando o Relator profere seu Voto (no caso dos Ministros/Conselheiros) ou sua proposta de Voto (no caso dos Auditores Substitutos de Ministros/Conselheiros). Essa decisão é tomada quando o processo está pronto para ser submetido à apreciação do Tribunal Pleno. Em outras palavras, quando o Relator se convence que o processo já está saneado, isto é, livre de qualquer dúvida ou lacuna de informação. É nesse instante que o Relator propõe a regularidade, a regularidade com ressalvas ou a irregularidade das contas e, ainda, poderá propor a aplicação de multa aos gestores.

Na verdade, a decisão definitiva é uma consequência das inúmeras decisões preliminares. Antecedendo-a, as decisões preliminares funcionam como um preparativo do processo para receber a decisão definitiva. Essa definitividade é, contudo, relativa, pois  o Tribunal Pleno poderá alterá-la. Com efeito, quando falamos em decisão definitiva estamos considerando-a em relação à figura do Relator. Quando a vislumbramos sob a ótica do Tribunal Pleno essa modalidade de decisão poderá sofrer alterações, conforme veremos oportunamente.